El error judicial - AFAMSE - afamse

Zulema Rivera – Ángel Fermín Garrote

1. Debe superarse la actual tendencia jurisprudencial que reconoce la responsabilidad del Estado por la actividad ilícita del Poder Judicial, extendiéndola a supuestos de actividad lícita.

2. La cosa juzgada no constituye un valladar inexpugnable al reconocimiento de la responsabilidad del Estado por el error judicial contenido en la sentencia que adquirió tal estado.

3. Concordantemente, tampoco debe exigirse que la decisión errónea haya sido dejada sin efecto, pues el quid de la cuestión reside en la posibilidad de probar adecuadamente la existencia manifiesta de la equivocación.

4. El error judicial no debe limitarse a los producidos en las causas penales.

5. Sostener la imposibilidad de que el error judicial sea cometido por el Máximo Tribunal importa confundir responsabilidad civil con la posibilidad de revisión jurisdiccional de los fallos.

6. El parámetro utilizar para determinar la existencia de responsabilidad civil de los jueces remite a la conducta de "un magistrado normalmente celoso de sus deberes".

7. Las acciones de responsabilidad por error judicial que se dirijan contra el Estado Nacional deben ser notificadas al Consejo de la Magistratura, a fin de que adopte las medidas atinentes a la responsabilidad funcional del juez que fueren menester.

8. En caso de condena al Estado por error judicial imputable al magistrado, éste debería obligatoriamente iniciar la acción de reembolso.

9. La norma de la Ley del Consejo de la Magistratura que asegura la garantía de independencia de los jueces en materia del contenido de la sentencia veda la imposición de sanciones correctivas, pero no limita la actuación de la Comisión de Acusación.

10. En la determinación de la responsabilidad política del juez derivada de su actividad estrictamente jurisdiccional no pueden establecerse a priori reglas fijas, adquiriendo la casuística una importancia relevante.

11. La valoración debe efectuarse con suma prudencia, justificándose la iniciación de un proceso de remoción sólo cuando indicios serios, graves y concordantes evidencien un apartamiento de la misión confiada a los jueces.

El Estado de derecho se caracteriza por el sometimiento del Estado a la legalidad, lo que trae aparejada su responsabilidad por los daños que produzca, la que ha sido admitida cada vez con mayor amplitud por la jurisprudencia.

Esta tendencia, sin embargo reconoce una zona de exclusión: precisamente la referida a los daños causados por el Estado-Juez.

El tema de la responsabilidad patrimonial por la actividad judicial es susceptible de ser escindido en tres ítems: la responsabilidad del Estado por error judicial, la responsabilidad del Estado por el anormal funcionamiento de la administración de justicia [1] y la responsabilidad civil de los jueces por los daños producidos por su obrar y omisión en el ejercicio de sus funciones.

No nos referiremos aquí al segundo, para concentrarnos en el error judicial y consignar que éste importa un concepto más restringido.

En efecto, el error judicial se presenta como consecuencia de una declaración de voluntad de un magistrado -resolución o sentencia- y puede reconocer como origen tanto un error de hecho como de derecho -equivocado enjuiciamiento o no aplicación a aquél de la solución únicamente querida por el legislador, según palabras más acertadas de Reyes Monterreal-, para cuya producción resulta irrelevante la existencia o no de culpabilidad [2] , en el supuesto de la responsabilidad objetiva del Estado, mas es necesaria la concurrencia de dolo o culpa, en el caso de la responsabilidad civil del juez.

Sí destacamos que estos tres supuestos de responsabilidad son de fuente extracontractual -constitucional o legal-, tal como lo ha entendido la Corte, y para su reconocimiento no entendemos indispensable el dictado de una normativa que expresamente la contemple.

Para abordar el tema del error judicial como generador de responsabilidad tanto del Estado como del Juez, no podemos adherir a la tesis que centra la cuestión en la causa de la decisión judicial errónea, entendiendo que existe cuando por dolo o culpa se dicta una resolución judicial injusta, sino que nos enrolamos en la que entiende al error judicial como resultado equivocado no ajustado a la ley, bastando el cotejo de la solución judicialmente adoptada con la que exclusivamente cabe dar al caso enjuiciado para determinar si existe tal distorsión.

Ello, por cuanto disentimos con quienes admiten la responsabilidad del Estado por error judicial sólo en los supuestos en los que media dolo o culpa [3] , inclinándolos por adjudicar el carácter de objetiva a este tipo de responsabilidad [4] , que también es directa por cuanto el Estado no responde en los términos del artículo 1113 del CC -responsabilidad del patrón por el hecho de su dependiente-, habida cuenta que los magistrados son órganos del Estado.

Conforme lo señala Tawil, citando a Reyes Monterreal, "el error judicial capaz de acarrear la responsabilidad del Estado se producirá, cuando 'del contexto de la sentencia, de la realidad de los hechos y sus circunstancias y de la apreciación de la prueba y, por la otra, de la confrontación entre la solución dada y la que jurídicamente convenía al caso, resulte manifiesta la materialidad de la equivocación'" [5] .

-Nuestro Máximo Tribunal se empeña, por un lado, en sostener la irresponsabilidad del Estado por la actividad lícita del Poder Judicial [6] .

En tal sentido, ha entendido notorio que los fundamentos a los que ha recurrido la doctrina y la jurisprudencia ante la falta de expresas disposiciones legales, para justificar la responsabilidad del Estado por actos lícitos de sus poderes ejecutivo y legislativo, como un modo de preservar adecuadamente las garantías constitucionales de la propiedad y la igualdad jurídica, no se observan en el caso de las sentencias y demás actos judiciales, "que no pueden generar responsabilidad de tal índole ya que no se trata de decisiones de naturaleza política para el cumplimiento de fines comunitarios sino de actos que resuelven un conflicto en particular. Los daños que puedan resultar del procedimiento empleado para dirimir la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administración de justicia (Fallos: 317:1233, 318:1990, 321:1712)" [7] .

-Asimismo, supedita la posibilidad de hacer lugar a la demanda resarcitoria de los daños por error judicial a una serie de recaudos bastante rigurosos, tales como que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, por entender que antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error [8] .

En la misma línea de pensamiento, sostiene que si para obtener el resarcimiento de eventuales daños derivados de un pronunciamiento judicial firme -por hallarse consentido, confirmado, ser irrecurrible o no haber sido atacado por los limitados medios que autorizan su revisión- pudiesen otros jueces valorar nuevamente las circunstancias de la causa para determinar si hubo error en la anteriormente tramitada, no se verían estos últimos exentos de la posibilidad de cometer un nuevo error; entendiendo que "el único remedio para tal situación es la reafirmación del principio que atribuye el carácter de verdad legal al pronunciamiento pasado en autoridad de cosa juzgada, que veda por ende revisarlo cuando adquirió ese carácter".

En síntesis, para el Máximo Tribunal la cosa juzgada obsta a la admisión de la responsabilidad del Estado por error judicial, en el entendimiento de que aquella constituye una presunción iure et de iure de verdad y exactitud de la decisión que halla su justificativo en la necesidad de obtener seguridad jurídica.

De allí que también haya quienes consideren que no sólo la falta de impugnación, sino también la inidónea o defectuosa deducción de recursos contra la resolución que supuestamente contiene el error por quien alega el daño importa la presunción de su renuncia a la acción de daños y perjuicios, soslayando, entre otras cosas, lo dispuesto por el artículo 874 del CC que establece que la intención de renunciar no se presume y que la interpretación de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva.

En tal sentido, algún autor ha expresado que "No basta, claro está, con interponer un recurso para cumplir con la exigencia que apuntamos. Debe este recurso sostenerse, fundarse y mantenerse en la instancia; su abandono equivale a su no interposición" [9] .

Sin embargo, la doctrina admite que existen excepciones a la regla de que para la procedencia de la responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional es necesario agotar previamente los recursos contra el acto que se reputa lesivo, como cuando la tramitación normal de la vía procesal agravaría el daño causado por la resolución del inferior, como sucede en las detenciones provisorias en que es posible que el impugnante obtenga su libertad más rápidamente sometiéndose a la etapa siguiente que recurriendo el auto de prisión preventiva o la calificación; cuando no se está provisto de la prueba necesaria; cuando la naturaleza del derecho así lo impele; o cuando la jurisprudencia vigente al momento de recurrir no le es favorable [10] .

Así como no puede aceptarse que la mera revocación o anulación de resoluciones judiciales presuponga per se derecho a indemnización [11] , consideramos que, a pesar de la existencia de recursos, el error puede subsistir o incluso producirse en la decisión final adoptada por el órgano superior competente para resolver la controversia.

Por ello, entender que en estos casos no sería procedente el reclamo resarcitorio equivaldría a admitir que "a pesar de reconocerse la existencia de conductas manifiestamente antijurídicas, ellas resulten inmunes a la reparación de los daños que han causado como consecuencia de no haberse podido recurrir la resolución que le dio origen, sea... porque no se advirtió el error en término, porque el resultado dañoso se manifestó una vez firme aquélla, por no tratarse de una de las resoluciones recurribles conforme el ordenamiento formal, o lo que es aún peor, por no haber sido el damnificado parte en el proceso en que el supuesto error se cometió" [12] .

La cuestión no puede depender del hecho de que la decisión haya sido dejada sin efecto, sino de la posibilidad de probar adecuadamente la existencia manifiesta de una equivocación.

En este camino, hay que traer a colación que en el sistema español -y también en el brasileño- se ha relativizado la importancia de la cosa juzgada, al preverse un procedimiento específico y subsidiario [13] para el reconocimiento del error con el sólo fin de reparar los perjuicios patrimoniales ocasionados por un acto judicial subsistente. Por eso no es un recurso, sino una acción que no altera la cosa juzgada, pues el fallo no incide en la cosa juzgada material del proceso en el cual se cometió el error.

De lo que se trata es de que la víctima del error judicial no deba soportar un daño irreparable proveniente del ejercicio de una de las funciones del Estado, sin obtener la indemnización correspondiente [14] , a lo que debe agregarse que "es difícil comprender cómo se puede bregar por el respeto a la justicia sobre la base de postular el mantenimiento de errores con fuerza de verdad legal" [15] .

-Quizá por el impacto social que tienen los errores cometidos al resolver causas criminales, la doctrina y la jurisprudencia han sido -dentro de su estrictez- más amplias en admitir la responsabilidad del Estado en estos supuestos.

Sin embargo, el error puede acaecer en cualquier tipo de proceso, siendo frecuente que los autores dedicados al tema que así lo entienden avalen su posición con la previsión contenida en el inciso 4 del artículo 515 del CC.

Algunos administrativistas, de la talla de Marienhoff [16] , relacionan la atenuación de la eventual responsabilidad del Estado en fueros distintos al penal con la actuación del juez en éstos como tercero que dirime una contienda patrimonial entre partes que tienen el control del proceso a través de las acciones y excepciones.

Además de que, como se ha dicho [17] , en todos los fueros la función del Estado es la impartir justicia de acuerdo a derecho, sea quien fuere el que lleve el impulso o control del proceso, hay que remarcar que la escisión entre el alcance de las funciones de dirección del juez en el proceso penal y en los restantes no es tan clara -vide, al efecto, las disposiciones contenidas en la Ley de Concursos y Quiebras-, a lo que se suma una evidente evolución en la normativa procesal de las distintas ramas del derecho que va diluyendo las aludidas diferencias.

A nivel normativo, es notorio que los únicos supuestos expresamente previstos de procedencia de la reparación de daños por error judicial son los cometidos en sede criminal [18] , debiendo destacarse que nuestra Corte Suprema de Justicia sólo excepcionalmente ha reconocido la responsabilidad del Estado por errores judiciales en materia civil [19] .

-Se sostiene también la irresponsabilidad del Estado por los errores judiciales que pudieran cometer los miembros del Máximo Tribunal [20] . Quienes así lo postulan basan la exclusión en que estos jueces son los únicos y últimos que deben entender en los juicios de responsabilidad del Estado por errores judiciales cometidos por el resto de los magistrados y, principalmente en que, constituyendo la máxima instancia judicial frente a cuyas decisiones no existe otro órgano jurisdiccional legítimo al que recurrir, “el error –si existiera- no podrá ser determinado” [21] .

Los argumentos en contra se imponen por su rigorismo: tal máxima no condice con el principio de igualdad ante la ley, ni es compatible con la exigencia de mayor responsabilidad que debe exigirse a quienes ocupan los cargos de más prestigio y, lo que resulta más contundente: supone la confusión entre la acción de responsabilidad civil y la posibilidad de revisión jurisdiccional de los fallos e implica la absoluta negación de la moderna teoría que abjura de la existencia de una relación de jerarquía entre los jueces de las distintas instancias.

-Por todo ello consideramos acertado calificar de paradójico que sea justamente en el ámbito de la Justicia donde se sustraiga al Estado del sometimiento al derecho, consagrándose prácticamente la irresponsabilidad o una responsabilidad estatal muy limitada por su actividad judicial, contrariamente a lo que ocurre en sistemas como el español, el francés o el italiano. Más incomprensible todavía resulta que, en estos supuestos, se niegue la posibilidad de obtener resarcimiento por los daños causados con el argumento de que deben ser soportados “en nombre de la Justicia”.

Asimismo, la única acepción válida respecto del carácter excepcional de esta responsabilidad debería ser la que se le atribuyera como consecuencia de "la reacia actitud de los magistrados a reconocer la responsabilidad derivada en ocasiones por el obrar o las omisiones de sus pares" [22] .

Por eso es pertinente la cita de Couture, a la que se recurre al abordar la presente temática: "Del despotismo de los otros poderes del Estado queda siempre un recurso ante el Poder Judicial, en tanto que del despotismo del Poder Judicial no queda recurso alguno" [23] .

No podemos iniciar este breve abordaje sobre el tema sin citar las palabras de Montero Aroca [24] cuando anuncia que su conclusión reside en que “la responsabilidad de los jueces es a la postre inútil, pues en los países en que se admite no ha conducido a salvaguardar los derechos de los ciudadanos. La responsabilidad existe en la ley, pero ésta no ha conseguido tener efectividad en la práctica. De ahí que la tendencia más moderna consista en conceder más importancia a la responsabilidad patrimonial del Estado-juez”.

Más allá de que se encuadre en el artículo 1112 del CC o en el 1109 del mismo digesto, lo cierto es que la responsabilidad no podrá hacerse efectiva hasta que el magistrado se encuentre separado del cargo que le otorga inmunidad.

Así lo entiende la doctrina mayoritaria [25] , basada en que el artículo 115, al referir a que la parte condenada quedará sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios, no hace distinciones entre la responsabilidad civil o penal [26] . Y también la jurisprudencia [27] .

En su postulación de la innecesariedad del desafuero, algunos sostienen que un hecho culpable puede no importar mal desempeño y que, en ese supuesto, no se advierte razón que imponga a la víctima cargar con el perjuicio sufrido [28] . Si bien compartimos que la hipótesis es perfectamente factible, no se sigue de ella la imposibilidad del damnificado de obtener la reparación, pues bien la puede intentar contra el Estado.

Sobre el punto, es de destacar la situación que se da en la Provincia de Mendoza, cuya normativa consagra la responsabilidad personal de los jueces por los daños causados por mal desempeño de sus funciones cuando se demostrare falta de probidad en el uso de sus facultades, en tanto establece que los perjudicados pueden exigir el resarcimiento sin necesidad de suspensión o remoción previa.

Y también lo acontecido en Italia, donde el tema de la responsabilidad civil excedió el debate doctrinario para alcanzar ribetes de cuestión política de tal importancia que motivó la celebración de un referendum en el que el pueblo se pronunció por la derogación de los artículos 55 y 56 del Código de Procedimientos Civiles, que limitaban materialmente la responsabilidad civil de los jueces a los supuestos de dolo, frode o concussione y procesalmente la interposición de la demanda para la declaración de esa responsabilidad a la autorización previa del Ministro de Gracia y Justicia, respectivamente, lo que en definitiva importó que se descartara que la inmunidad judicial constituya una amenaza para la independencia de los jueces [29] .

La ley especial de responsabilidad civil de los jueces, que data de 1988, estableció que los magistrados deben responder no sólo por dolo sino también por culpa grave (negligencia inexcusable) en el ejercicio de sus funciones, excluyendo de tal posibilidad a la actividad de interpretación de las normas jurídicas y de valoración del hecho y de las pruebas. Por lo demás, la acción por daños no se dirige contra el juez, sino contra el Estado, evitando el enfrentamiento directo entre aquél y el justiciable; se prevé un control de admisibilidad y fundabilidad de la demanda, especie de antejuicio en el que entiende el órgano judicial competente para conocer en el verdadero proceso sobre el fondo; se suprimió la autorización previa del Ministro; y se estableció un tope a la pretensión de regreso del Estado contra el juez en los casos de culpa grave, aunque la indemnización pagada sea mayor.

Así, el artículo 8 inciso 3 dispone que la medida del regreso no podrá superar una suma igual a la tercera parte del sueldo neto de un año, límite que no se aplica al hecho cometido con dolo, y que la ejecución del regreso, cuando se realice por medio de retención sobre sueldo, no podrá superar en conjunto el pago de plazos mensuales de cantidades superiores a la quinta parte del sueldo.

Por otra parte, el artículo 9 prevé la obligatoria iniciación de la acción disciplinaria contra el magistrado por los hechos que hubieran dado origen a la acción de resarcimiento [30] , estableciéndose que la limitación de la existencia de culpa a los casos de culpa grave previstos en el artículo 2 de la misma ley no se aplicarán en el juicio disciplinar.

En Brasil también se exige la interposición previa de la acción contra el Estado, quien eventualmente podrá repetir contra el juez que actuó con dolo o culpa, debiendo remarcarse que la Constitución de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur establece la responsabilidad del estado provincial por los actos de sus agentes realizados con motivo o en ejercicio de sus funciones, pero impone la obligación de promover acción de repetición contra los que resulten responsables.

Ahora bien, en nuestro ámbito normalmente se exige que el perjudicado haya deducido todos los recursos posibles contra la resolución que contiene el error. Al respecto compartimos la postura de quienes sostienen que el extremo debe ser valorado, en su caso, como culpa de la víctima. En orden al requisito atinente a que la cuestión esté finiquitada por resolución firme, advertimos que -en principio- la ausencia de ésta imposibilitaría la cuantificación definitiva del daño [31] .

Como todo supuesto de responsabilidad civil extracontractual requiere, entre otros requisitos, que la concurrencia de una acción u omisión sea imputable al juez a título de dolo o culpa.

Juegan aquí las normas del Código Civil referidas al error excusable, recobrando importancia una distinción intrascendente a la hora de evaluar la responsabilidad del Estado: si el error es de derecho o de hecho.

En el primer supuesto, la condición de profesional del magistrado y el conocimiento que le es exigible en función de su competencia influyen considerablemente, siempre respetando el piso que constituye la opinión mínimamente razonada -o razonable- de cuestiones controvertidas y opinables que, si bien caracterizan a la ciencia jurídica, no la abarcan plenamente.

En la estimación de la concurrencia de un error excusable en los hechos es donde más influencia tendrá el accionar de las partes, según el tipo de proceso y el alcance de las facultades del juez en el mismo.

El patrón comparativo utilizable para determinar si existe culpa en el ejercicio de sus funciones no puede ser distinto que el exigido al restos de los profesionales, de lo que se sigue que es más estricto que el del paterfamilias -utilizado para los particulares- y que no debería exigirse la culpa grave.

Ello, por cuanto se debe necesariamente presumir que el juez es un perito en conocimientos jurídicos que actúa como un profesional prudente y diligente, bastando que el damnificado acredite la culpa simple para que proceda la declaración de responsabilidad.

Autores como Kemelmajer de Carlucci y Carlos Parellada traen a colación sobre el punto lo sostenido por la Corte de Casación francesa, que definió a la culpa grave profesional del juez, como aquella cometida bajo la influencia de un error tan grosero que un magistrado normalmente celoso de sus deberes, no lo hubiese cometido, señalando que esa culpa "...se configura por el error grosero e inexcusable en la apreciación de la prueba y en la solución prescripta por el derecho; la decisión debe salirse del terreno de lo opinable para estar basada en la sola voluntad del juzgador y no orientada por los principios generales". Ponen como ejemplo, el caso en que un juez decretara la quiebra no obstante estar pendiente en su mismo tribunal pedido de concurso preventivo del deudor [32] .

Creemos que más allá de la calificación doctrinaria y jurisprudencial de la levedad o gravedad de la culpa, serán las circunstancias del caso las que echarán luz sobre la cuestión, pudiendo compartirse –como pauta práctica de medición- el aludido parámetro que refiere a “un magistrado normalmente celoso de sus deberes”.

El tema de la responsabilidad civil de los jueces se vincula con los restantes ámbitos de su responsabilidad [33] , en tanto su accionar es factible de ser analizado desde esos ángulos diversos, a partir de los cuales puede juzgarse el mismo tramo existencial de su conducta, habiéndose remarcado que cada una de estas responsabilidades tutela bienes jurídicos diferentes, cuyo contralor se coloca en manos de distintos órganos, los cuales pueden, finalmente, aplicar sanciones diferenciadas, tratándose de órbitas de responsabilidad disímiles aunque coimplicadas.

Por ello y porque en nuestro sistema la posibilidad de demandar civilmente a un juez por daños cometidos en el ejercicio de la función requiere –según la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina- que el mismo no se encuentre amparado por las inmunidades funcionales y siendo una de las formas de cese su destitución, es que volvemos sobre el tema de las responsabilidades funcionales (política y disciplinaria) en el que también suele invocarse el error judicial, mas como eximente de dichas responsabilidades.

Ya en oportunidad de la celebración del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal (San Martín de los Andes, octubre de 1999) [34] tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre un tema que sensibiliza a los jueces, en nuestra opinión, de modo infundado.

Centramos el análisis en el artículo 14 de la Ley del Consejo de la Magistratura (nro. 24937, texto ordenado por decreto nro. 816/99) que, bajo el acápite de “Comisión de Disciplina”, en su punto b), segundo apartado, titulado “Del ejercicio de la potestad disciplinaria”, expresa que “Queda asegurada la garantía de independencia de los jueces en materia del contenido de las sentencias”, y postulamos que el mismo está exclusivamente destinado a limitar el objeto de las investigaciones sobre la presunta comisión de faltas disciplinarias y veda la imposición de sanciones administrativas a los jueces en virtud de sus decisiones jurisdiccionales, no alcanzando a la actuación de la Comisión de Acusación, cuya competencia versa sobre las hipótesis de remoción de los magistrados.

Destacamos que tal posición no era unánime en el seno del Consejo, en tanto había dado lugar a puntos de vista divergentes, trasuntados en dictámenes de las Comisiones de Disciplina y de Acusación; siendo menester aclarar que, de la posterior evolución jurisprudencial, puede advertirse que así como en la primera la cláusula sigue actuando como cerrojo inviolable, en la segunda se admite que ceda en algunos supuestos, aunque infrecuentes y de no fácil demostración.

Sin embargo, hay quienes persisten en extender la garantía a hipótesis de mal desempeño e, incluso, la conciben como impeditivo constante y permanente al examen que corresponde a la Comisión de Acusación, con un alcance que, en definitiva, anula gran parte del control de responsabilidad política que corresponde al Consejo sobre la conducta del jueces inferiores, estableciendo a favor de éstos una especie de bill de indemnidad que es impensable en una república democrática y en un estado de derecho.

Así como es menester aclarar que en la mayoría de las causas seguidas contra los jueces termina deduciéndose que sólo evidencian la disconformidad del denunciante con lo por ellos decidido, también lo es que para llegar a tal conclusión ambas comisiones requieren previamente los expedientes jurisdiccionales en virtud de los cuales se cuestiona la conducta del denunciado y los analizan.

De ello se sigue una primera pauta acerca de la verdadera acepción de la norma: independientemente de la conclusión a la que en definitiva se arribe, la falleba no protege la sentencia, que siempre se abre.

El quid diferencial reside en que, si lo resuelto refleja claramente una derivación mínimamente razonada -o razonable- o incluso sólo arbitraria del derecho vigente, la irresponsabilidad política del juez debe ser declarada; mas si aquella inferencia es dudosa, la gravedad de la cuestión amerita que la Comisión de Acusación profundice la investigación y, en su caso, postule al Plenario la apertura del procedimiento de remoción.

En otros términos, de lege lata, no puede sancionarse correctivamente al juez por el contenido de sus sentencias, por su interpretación de los hechos y del derecho en el caso que le ha tocado resolver.

Si respecto de su accionar se alcanza el grado de convencimiento que permite sostener fundadamente un juicio de probabilidad acerca de su falta de honestidad (dolo) o de prudencia, diligencia o pericia (culpa) –y esto sin entrar a considerar algún supuesto de responsabilidad objetiva trasuntado en los fallos, como sería la concurrencia de una inhabilidad psíquica-, la vía prevista por el ordenamiento jurídico constitucional -y el legal consiguiente- es la de la acusación ante el órgano encargado de removerlo.

En definitiva, no hay lugar para términos medios.

Ahora bien, lo que no es pacífico es determinar, en cada caso concreto en el que se ingresa al contenido de la sentencia para verificar la concurrencia o no de una causal de remoción, en qué supuestos o bajo qué circunstancias puede sostenerse que un juez hizo uso indebido de sus potestades.

Creemos que si bien la mayor parte de las cuestiones de derecho son opinables, existen algunas que no pueden ser entendidas sino de una sola forma.

Como todo lo atinente a este tema, depende de las circunstancias particulares que rodeen el caso, pues al respecto no pueden establecerse a priori reglas fijas, de modo que la casuística adquiere aquí una importancia relevante.

En efecto, para poder discernir si estamos frente a una mera discrepancia de criterio o un simple error del juzgador o si, por el contrario, existe una conducta que resulta merecedora de reproche político, no bastará -en principio- con el frío análisis de lo resuelto en la oportunidad. Será menester atender a una serie de cuestiones o particularidades que, analizadas en conjunto, constituyan indicios serios, graves y concordantes que evidencien un apartamiento de la misión confiada a los jueces [35] .

-El artículo 115 de la Constitución Nacional establece que los jueces de los tribunales inferiores de la Nación -al igual que los del superior- serán removidos por las causales del artículo 53, entre las cuales se encuentra la comisión de delitos en el ejercicio de sus funciones, cuyo ejemplo típico -no el único- es el prevaricato.

-La norma en examen está contenida en el precepto que la ley destina específicamente al ejercicio de la potestad disciplinaria, sin que prescripción similar se haya insertado en los párrafos del dedicado a la “Comisión de Acusación”; a lo que se suma que el artículo 15, segundo apartado, prevé la hipótesis en que los tribunales superiores adviertan la existencia manifiesta de desconocimiento del derecho aplicable [36] por parte de los jueces inferiores [37] , extremo éste que necesariamente se colige de sus decisiones.

-Además de que no cabe presumir la sinrazón de lo actuado por el legislador, los antecedentes parlamentarios [38] indican que el tema fue expresamente debatido en ambas Cámaras [39] , con lo que una interpretación auténtica también avala la tesis que sostenemos.

-La explicación reside, como adecuadamente lo señaló Kemelmajer de Carlucci [40] , en que “las facultades disciplinarias se limitan a lo estrictamente administrativo; el Consejo, al igual que hasta ahora la Corte, no puede inmiscuirse directa o indirectamente, en la competencia jurisdiccional. En otros términos, las sanciones menores apuntan a que el Consejo de la Magistratura logre disciplina en el cumplimiento de reglas ordenatorias para la administración del universo de conflictos, no para la decisión de un conflicto determinado ni, consecuentemente, para imprimir una determinada línea a los actos procesales”. Reiteró así conceptos antes vertidos, al analizar el control administrativo de los Superiores Tribunales de provincia sobre los magistrados inferiores, oportunidad en la que había puesto de relieve que “es principio aceptado que mediante la función de superintendencia el Superior Tribunal no puede revisar decisiones típicamente jurisdiccionales de los jueces inferiores” [41] .

-En el mismo sentido, Adolfo Parry [42] , aborda el supuesto de “Desacierto en los fallos”, destacando que “la jurisdicción disciplinaria está limitada a las faltas que se cometan en la substanciación de los juicios, por infracción de alguna de las disposiciones de la ley procesal, y por consiguiente con relación al procedimiento y no al fondo del asunto”. Consiguientemente, dice, el juez no podrá ser corregido disciplinariamente por equivocaciones en los fundamentos legales y en la parte dispositiva de la sentencia, aunque sea notoria su injusticia, pero admite que “esto podrá dar lugar a... responsabilidades de otro orden pero no a la corrección disciplinaria”.

Tras destacar que “nuestra organización judiciaria, humana y previsora, reposa sobre la base del posible error judicial” [43] , que la sociedad y la ley no podrían exigir un juez infalible y que el error no puede incriminarse porque es independiente de la voluntad humana; aclara que de esto último “no se deduce que deba permitirse a los jueces que se aparten arbitraria o dolosamente de las reglas legales y pronuncien sentencias antojadizas o delictuosas, escudados en esa tolerancia. Por este motivo, y fuera de la hipótesis de impericia no menos peligrosa y alarmante, toda desviación patente de la ley que no pueda ser atribuida a confusiones del raciocinio, presenta al juez que la ejecuta como reo del delito de prevaricato...”.

-Esa es, también, la inteligencia que debe darse a la expresión de Segovia [44] cuando afirma que “exclusivamente dentro de la ley gozan los jueces de autonomía (independencia) de juicio”.

- Enrique Hidalgo [45] , por su parte, advierte que, “...tratándose el derecho de una materia opinable... debe ser el Congreso muy precavido y prudente al ingresar a juzgar el mal desempeño (por ignorancia o dolo) de un magistrado conforme al acierto o error de sus resoluciones”, y remarca que si bien, “...por regla, no corresponde que el Congreso juzgue el acierto o error de las resoluciones judiciales”, “es obvio que el buen o mal desempeño de un juez se verifica, precisamente, en los procesos en los que se desempeña...”; de modo que aunque la norma general indique que no corresponde que el Parlamento interfiera en la órbita del Poder Judicial, aprobando o desaprobando sus fallos, doctrina ésta que tradicionalmente ha seguido el Congreso, si éstos constituyen absurdos o presuponen la pérdida de la imparcialidad, puede configurarse la causal de mal desempeño. En definitiva, “la regla es la no intromisión, salvo que los errores superen el límite razonable de lo tolerable”. Por eso -agrega- se ha señalado que “es obvio que la actividad de los jueces que esta Comisión debe investigar y conocer se manifiesta fundamentalmente en resoluciones jurisdiccionales. Pero suponer que toda resolución jurisdiccional, por disparatada que sea, es opinable por ser el derecho una ciencia diversa de las llamadas exactas, es un equívoco mayúsculo” [46] .

-Numerosos precedentes de la Comisión de Juicio Político de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación dan el alcance preciso a la cuestión al puntualizar que “si el Congreso pretendiera imponer su punto de vista respecto de cada cuestión susceptible de diversa opinión, grande sería el daño a la magistratura, tanto por la pérdida de respeto, crédito y solemnidad que ésta sufriría, como por cuanto sería ilusoria la independencia de aquel Poder para adoptar decisiones conforme a derecho según su ciencia y conciencia (siempre dentro del marco de razonable opinabilidad que presenta la materia jurídica, y mientras no se pueda presumir que la opinión dada no corresponde al leal pensamiento del magistrado, sino que ella es interesada por pasiones o intereses económicos u otra razón que desvirtúe la magna función de impartir justicia)” [47] .

La limitación consagrada por la ley en el artículo 14 restringe o acota el objeto del procedimiento disciplinario, pero no condiciona el accionar de la Comisión de Acusación.

De esto último no se sigue que aquella tenga a su cargo juzgar el acierto o error de los jueces en sus decisorios, pues no es ese su cometido.

Siendo el Derecho una ciencia blanda, una extrema cautela debe presidir el análisis que permita distinguir la existencia de un simple error de un supuesto de mal desempeño o de delito en el ejercicio de las funciones.

Si bien la posibilidad de error en las decisiones judiciales está expresamente prevista en nuestro sistema jurídico en tanto consagra los medios de impugnación, la circunstancia de que en el caso concreto no se hayan hecho valer los recursos o, por el contrario, merced a ellos se haya subsanado la anomalía, no resulta decisiva. En efecto, si se aprecia en el desempeño del juez la concurrencia de una hipótesis de remoción, que las partes hayan consentido la sentencia o que el a-quem haya reparado la injusticia no convalida ni sanea, respectivamente, la irregular actuación del magistrado.

Operando como límite a la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad política del juez lo que constituye materia opinable y los simples errores de los jueces al fallar, es principalmente del análisis de sus decisiones del que puede concluirse en la presunta configuración no sólo de la hipótesis extrema del delito de prevaricato, sino de muchos supuestos de mal desempeño, entre los cuales el manifiesto desconocimiento del derecho es expresamente considerado por la Ley del Consejo.

En definitiva, como señala Hidalgo, debe ponderarse “globalmente la conducta y el desempeño del funcionario, juzgando los errores y equívocos de derecho con prudencia y mesura, y sólo considerándolos como prima facie configurativos de mal desempeño cuando ellos superan el límite de lo razonable, causan graves perjuicios a las partes y/o a la administración de justicia, o permiten presuponer la pérdida de imparcialidad del tribunal. Naturalmente, y conforme a la doctrina constitucional ya estudiada, este razonamiento se efectúa dentro del amplio margen de discrecionalidad que los constituyentes brindaron al Congreso”, y que con la misma extensión detentan hoy el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento.

Lamentablemente la primera causa sobre esta temática que llegó al Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación versaba sobre la actuación del Juez Federal de Córdoba en un expediente relacionado con la posibilidad de que el entonces Presidente Menem participara como candidato en las elecciones generales de 1999.

Inevitablemente, tal circunstancia tiñó de un color político a la cuestión, limitando las posibilidades de que el caso se constituyera en un verdadero leading, pues a los fines jurisprudenciales hubiese sido más provechoso que el Jurado hubiera debido sentar su doctrina al respecto en un supuesto más aséptico.

El fallo del Jurado, del 26 de abril de 2000, se pronunció por la absolución, por cinco votos contra cuatro, circunstancia que también evidencia la endeblez del fallo para ser invocado como precedente contundente.

No es necesario aquí transcribir las principales conclusiones de la mayoría, bastando con consignar que se adoptó una postura contraria a la nuestra, en tanto se entendió que la norma del artículo 14 cobra mayor vigor cuando se trata de la remoción de un magistrado, con invocación genérica de supuesta afectación de la garantía de inamovilidad de los jueces, de la independencia del Poder Judicial y de la imparcialidad de la administración de justicia.

Sin embargo, sí lo es destacar que –entre muchas otras afirmaciones con las que coincidimos en teoría pero evidentemente entendemos con distinto alcance práctico- se dijo que en el juicio político no se juzga la dirección de los actos del juez ni el criterio que informa sus decisiones en la interpretación de la ley; y que los magistrados no pueden ser enjuiciados por las doctrinas o convicciones que sustenten en sus fallos pues desaparecería totalmente su independencia y quedaría abolido el principio de la separación de poderes, extremos con los que estamos absolutamente de acuerdo, pues no sólo no se oponen a lo por nosotros sostenido, sino que lo refuerzan.

Disentimos, en cambio, con la postulación del Jurado en orden a que el error judicial sólo se configura cuando el acto jurisdiccional ha sido declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de que ello ocurra goza de ese carácter inmutable que le es atribuido en interés de preservar el orden social y la seguridad jurídica, de modo que para que pueda admitirse la existencia de error judicial -y con mayor razón un apartamiento deliberado de la solución correcta del caso- es indispensable un pronunciamiento jurisdiccional que lo revoque.

Si bien es cierto que el órgano que juzga la responsabilidad política de los jueces “no actúa como órgano revisor de la actividad jurisdiccional llevada adelante por los magistrados, sino que en su cometido valora desde un punto de vista político administrativo las conductas desplegadas”, no lo es menos que es justamente en razón de ello que “resulta irrelevante a los fines de evaluar la responsabilidad del enjuiciado que las partes hayan consentido actos en expedientes traídos como prueba” [48] .

Por lo demás, y sin llegar a la hipótesis máxima de connivencia del juez con las partes legitimadas para recurrir el decisorio judicial que contenga el “error”, puede que el mismo no les cause agravio. Así, siguiendo la tesis del Jurado, en estos supuestos sería imposible llegar a afirmar su existencia y, de ese modo, quedaría exenta de control la actividad irregular del magistrado, impidiendo a los órganos encargados de juzgar su responsabilidad política actuar para hacerla efectiva.

La actividad “revisora” de estos últimos no tiende, obviamente, a anular, revocar o modificar lo decidido –materia que le resulta absolutamente ajena-, sino a evaluar el desempeño funcional del juzgador, que ha quedado plasmado en su resolución.

Y así como la intervención correctiva del órgano jurisdiccional encargado de remediar los errores cometidos podrá restablecer el imperio del ordenamiento jurídico en el caso sometido a su conocimiento mediante la deducción de los recursos procesales, de ningún modo hará desaparecer la irregularidad cometida por el inferior, cuyo juzgamiento no le compete, razón por la cual no tiene obligación de expedirse al respecto.

En efecto, la actividad jurisdiccional revisora de los fallos depende de que la resolución sea recurrible, de que las partes impugnen efectivamente, de que lo hagan respetando los recaudos de admisibilidad formal establecidos por el ordenamiento jurídico para la concesión del remedio intentado y, de haberse cumplido con todo ello, debe ceñirse a los agravios planteados, que son los que delimitan el objeto de su pronunciamiento.

Por eso, la evaluación de la conducta desplegada por el juez en el marco de su actividad jurisdiccional y desde el prisma de la responsabilidad política no puede depender de la “habilitación” que le confiera un tribunal superior de aquél, en lo que vendría a constituir un “antejuicio”.

Por lo demás, esta tesis implica consagrar la irresponsabilidad política de los jueces del Máximo Tribunal Nacional en estas cuestiones pues, por constituir la última instancia, sus fallos tendrían, además del carácter de “verdad judicial o formal” derivado de la cosa juzgada, el de “verdad real o material”, emanado de la supuesta infalibilidad de sus integrantes pues, salvo la poco frecuente intervención de un tribunal internacional, ningún órgano jurisdiccional podría señalar el error que cometieran.

En el caso de los jueces inferiores, creemos que un pronunciamiento del ad quem que ponga en evidencia la comisión de error, coadyuvará a que el Consejo primero y el Jurado después adquieran el grado de convicción que fuera necesario en el caso para entender configurado, vgr., un supuesto de desconocimiento del derecho, así como un pronunciamiento confirmatorio dictado sobre el mismo y preciso punto que se denuncia como equivocado también deberá ser tenido en cuenta para la evaluación de la conducta del denunciado o enjuiciado.

Mas la falta de aquél o la existencia de éste no pueden ser consideradas como condición sine qua non o circunstancia impeditiva, respectivamente, para una condena por cuanto el superior puede también equivocarse.

Por lo demás, aún cuando no las advirtió en el caso en análisis, la mayoría del Jurado estabeció la existencia de excepciones a las reglas tan rígidamente enunciadas al comienzo del fallo: la ignorancia del derecho y la concurrencia de un propósito prefijado, ajeno al leal desempeño de la función jurisdiccional, sobre el que más adelante se volvió al afirmar que “las explicaciones dadas por el magistrado a requerimiento del Consejo de la Magistratura durante el trámite de la acusación, ...podrán ser consideradas para verificar la concurrencia del propósito espurio que le atribuye la acusación en la conducción del proceso”, con lo que admitó la posibilidad de adentrarse en las motivaciones .

También merece reparos el párrafo en el cual se sostiene que “El Alto Tribunal preserva... la esencia básica del sistema jurisdiccional que rige en nuestro país, diseñado desde la perspectiva de un control de constitucionalidad difuso y del amparo de la libertad de juzgamiento, principio este último que no olvidó el legislador al excluir el contenido de las sentencias como hipótesis de mal desempeño de los magistrados federales”, pues pareciera desprenderse de él que el contenido de sentencia sólo habilita el enjuiciamiento por comisión de delito, habida cuenta –además de otras muchas razones- que la misma Corte ha sostenido, en referencia a un fallo puntual de un Tribunal Oral, que si bien “ un error aislado no implica el ‘mal desempeño' a que se refieren los artículos 53 y 115 de la Constitución, ello es así en tanto la decisión no implique la comisión de un delito de derecho penal o suponga una extralimitación de poderes de gravedad institucional tal que afecte el régimen republicano y federal de gobierno que la misma Constitución establece” y el supuesto de desconocimiento del derecho se subsume, en principio, en la causal de mal desempeño.

La posición disidente, que postuló la destitución del magistrado, resaltó que la resolución dictada, complementada con las explicaciones dadas por el Juez ante la Comisión de Acusación, evidenciaban una clara intencionalidad que desvirtuaba la independencia de criterio que debió haber guiado su conducta; que “...cuando es el propio juez quien admite no haber actuado con independencia de criterio, nada puede obstaculizar la revisión de su fallo”; y que a ello se sumaba la concatenación de “vicios procesales” que rodearon a la decisión judicial examinada y que configuraría, en principio, la figura de prevaricato.

Consideró la minoría que “los actos de las personas son producto, en general, de su voluntad”; que, “cuando se juzga a un magistrado, el análisis de sus actos no puede estar desprovisto de la consideración de las razones que lo llevaron al actuar que le ha sido reprochado”; y que “tales razones pueden tener sustento jurídico o derivar de algún otro motivo, y, en este caso, ser o no legítimamente aceptables”.

Con el buen criterio que conduce a indagar las motivaciones del juez, señaló que “Como todo proceso que ocurre en el fuero interno implica la revelación de un estado de conciencia, es difícil obtener una prueba directa, por lo que adquieren relevancia para tal indagación los indicios, los argumentos indirectos, las confrontaciones, en fin, elementos diversos que conduzcan a la convicción acerca del sentido del accionar impugnado”.

Categóricamente calificó de “insostenible” “afirmar que en ningún caso puedan analizarse las motivaciones que llevaron al juez a actuar del modo que se le objeta, porque ello implica instaurar una barrera infranqueable a la evaluación de toda actividad de los magistrados ocurrida en un proceso judicial” y es incompatible, “entre otros argumentos, con el...prevaricato”; aclarando que, aunque faltaran algunos de los elementos del tipo penal, “basta que se den suficientes y categóricas caracterizaciones del obrar incorrecto para justificar la remoción por mal desempeño...aunque el hecho no cause daño o la resolución sea recurrible o anulada”.

Agregó que, “...si se concluye, sin resquicio a duda, que la intención del magistrado respondió a motivaciones ilegítimas, que se tradujeron en conductas que trasuntan la pérdida de la imparcialidad que debe presidir toda actividad jurisdiccional, su destitución es la única consecuencia posible”; que “cuando un magistrado determina su obrar con el único propósito de favorecer indebidamente a una de las partes involucradas en un pleito, no puede pretender ampararse en la garantía de independencia de la que goza la judicatura, por cuanto es el mismo juez quien ha declinado tal prerrogativa al propender espuriamente al objetivo de uno de los litigantes..., quien ha decidido no ser independiente y proceder en forma parcial”; y que “La independencia de los jueces no es un escudo de protección, ni otorga un ‘bill' de indemnidad”, sino que es una garantía del sistema republicano y democrático instituida a favor de los jueces y de la ciudadanía.

Se advirtió que “si bien no cualquier error judicial justifica poner en marcha engranajes de castigo, si la decisión ‘trasunta...la indudable intención de resolver contra el derecho, o hace de éste una aplicación a todas luces groseramente infiel o desacertada, o el diligenciamiento de la causa muestra un comportamiento absolutamente inepto...es la misma Constitución... la que obliga... a adoptar mecanismos de saneamiento del Poder Judicial' (Néstor Pedro Sagüés, ‘Los Jueces y sus sentencias', en diario La Nación del 14/1/2000)”.

Con acierto se aseveró que “cuando un magistrado hace algo deliberadamente, fundado en una motivación ilegítima, traiciona la función que le fuera asignada y la confianza pública que le es inherente...Porque por encima de la Constitución no hay otra garantía que la lealtad con la que los ciudadanos encaren su convivencia dentro de un mismo estado, es que los jueces han sido solemnemente encargados de custodiar la Constitución”.

Coincidimos en que “Deben distinguirse las cuestiones opinables de derecho, respecto de las cuales no es admisible la promoción de juicio político al juez por el criterio que haya asumido, de los fallos que ‘constituyen absurdos o presuponen la pérdida de imparcialidad, que pueden configurar la causal de mal desempeño'”, según lo señala Hidalgo.

En forma coincidente con lo sostenido por nosotros al criticar el fallo de la mayoría, se expresó que “Constituye una reducción inadmisible pretender que la cuestión recae exclusivamente en el análisis del contenido de las resoluciones impugnadas, sin tener en cuenta que no son más que las expresiones de una voluntad, dotada de poder; y que esa voluntad, en el caso, actuó condicionada por factores ajenos a los que son propios de los magistrados, y que éstos no pueden ni deben declinar sin afectar gravemente sus atribuciones y funciones”.

En resumidas cuentas, trátase de una hipótesis de abuso de poder, de utilización tergiversada de las facultades constitucionalmente conferidas con fines que, lejos de apuntar a la consecución del interés público, trasuntan propósitos espurios para cuyo logro voluntariamente se renuncia a la independencia, concebida ésta como atributo y como garantía.

En el convencimiento de que constituye una máxima insoslayable, completamos la cita de Couture, invitando a reflexionar sobre la misma: “Cuando se afirma que el Poder Judicial es la ciudadela de los derechos individuales, sólo se afirma la existencia de una penúltima instancia. La última la constituye la independencia, la autoridad y, sobre todo, la responsabilidad de los jueces”.

[1] Al respecto, vid la nota a fallo de M. Claudia Caputi, "Tendencias actuales en materia de responsabilidad del Estado por funcionamiento irregular de los órganos judiciales (el caso Amiano)", Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, L.L., 3.7.00.

[2] Guido Tawil, "La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administración de Justicia", Depalma, Bs. As., 1993, págs. 54 y 55.

[3] Con las variantes de quienes la reconocen cuando media dolo, culpa o negligencia inexcusable, por un lado, y quienes entienden que basta la culpa o negligencia simple.

[4] Es éste el criterio consagrado en el artículo 121 de la Constitución española, en cuanto dispone que "los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la administración de justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley".

[5] Tawil, op. cit., pág. 59.

[6] Reivindicamos con Tawil el Considerando VI del voto de la mayoría de la Sala II de la CNCAF, in re "Román S.A.C. c/Estado Nacional", del 10.1091, en tanto se consignó que "la licitud del proceder del Poder Judicial no obstaculiza el derecho indemnizatorio pues la antijuridicidad no es un presupuesto ineludible de la responsabilidad estatal".

[7] In re "Robles, Ramón Cayetano c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", fallo del 18.7.02. Los Dres. Boggiano y López, por su parte, agregaron que los actos judiciales son ajenos, por su naturaleza, a la posibilidad de reconocer la responsabilidad del Estado por su actividad lícita y, en la medida en que no importen un error inexcusable o dolo en la prestación del servicio de justicia, no pueden generar responsabilidad. Si la contienda es dirimida por el juez respetando los hechos y el derecho vigente -sostuvieron- la discrecionalidad en la elección de las diversas alternativas posibles no puede quedar condicionada por la atribución de obligaciones reparatorias para el Estado por los daños que se pudieren causar a las partes en ocasión de la tramitación del juicio. Dichos daños, si alguna vez ocurrieron y en la medida en que no deriven de un ejercicio irregular del servicio prestado, deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administración de justicia (conf. Fallos: 318:1990 y 321:1712). El Dr. Bossert concluyó en que no cabe extender a este tipo de supuestos las soluciones ya aceptadas por la Corte en cuanto al resarcimiento de perjuicios sufridos a consecuencia de la actividad lícita del Estado cumplida en ejercicio del poder de policía, como resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y aun el bienestar de los habitantes, en la medida que se prive a un tercero de su propiedad o se lo lesione en sus atributos esenciales (Fallos: 195:66, 211:46, entre otros). En tales casos -explicó- se trata de las consecuencias que derivan de decisiones adoptadas por el poder administrador o de un cambio de legislación que provienen, en uno y otro caso, de la estimación que se efectúa con discrecionalidad sobre lo que resulta conveniente al bien común, en tanto que la actividad desplegada en el proceso judicial representa el ineludible cumplimiento del deber, a cargo del Poder Judicial, de desentrañar la verdad para aplicar al caso la legislación vigente y cumplir así el mandato constitucional de "afianzar la justicia" (Fallos: 302:1284), lo que determina la existencia de una carga general de contribución al logro de ese objetivo (Fallos: 317:1233, 318:1990).

[9] Jorge Mosset Iturraspe, "El error judicial", pág. 169, nota 6).

[10] Aída Kemelmajer de Carlucci y Carlos A. Parellada, "Reflexiones sobre la responsabilidad del estado por daños derivados de la función judicial", págs. 66 y 75; Jorge Mosset Iturraspe, ob. cit., págs. 165/166.

[11] Así lo ha sostenido la jurisprudencia al pronunciarse sobre la procedencia de la indemnización por la prisión preventiva sufrida, sentando el criterio según el cual ésta no puede, sin más, derivarse del hecho de que luego resulte sobreseído o absuelto el procesado, debido a que esta medida cautelar puede ser aplicada a quien después demuestra que no fue autor del delito, pues, para su dictado, no se requiere certeza sobre la culpabilidad del imputado, sino sólo su verosimilitud, al punto que un juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo probable (Fallos: 321:1712, entre muchos otros).

[12] Tawil, op. cit., pág. 60. Ver, en especial, el ejemplo contenido en la nota 209.

[13] Procede cuando los recursos contra las resoluciones judiciales fueron agotados sin éxito y las reclamaciones en el curso del propio proceso fueron formuladas ineficazmente, de modo que no se logró la reparación del daño. Tawil, op. cit. pág. 145, nota 474.

[14] Mirta Noemí Agüero, “Responsabilidad del Estado y de los magistrados por error judicial”, Ad-Hoc, Bs. As., 1995, pág. 95. La autora agrega que “lo importante es que exista la posibilidad de probar el error en que se ha incurrido, cuya consecuencia ha sido el perjuicio...lo contrario implicaría admitir que aunque se reconozca la existencia de resoluciones erróneas, las mismas resulten inmutables, privando de la correspondiente indemnización por los daños causados”.

[15] Mosset Iturraspe y otros, "Responsabilidad por daños", pág. 187. Bs. As., 1973.

[16] Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, pág. 762.

[17] Tawil, op. cit., pág. 55, nota 192.